Você sabe os riscos penais pelo não pagamento dos tributos em tempos de pandemia?

A lei n. 8.137/90 remodelou os crimes tributários deixando um efeito intimidativo buscando desestimular a prática da sonegação fiscal.

É prática do Poder Judiciário decidir questões cujo objeto é sobre o não pagamento de tributo como uma forma de garantir que o imposto seja pago, uma vez que o pagamento da obrigação tributária evita a imposição de pena.

Nesse sentido no final de 2019 o STF no julgamento de um recurso em Habeas Corpus, decidiu que o não pagamento do ICMS declarado tipificaria crime contra a ordem tributária.

Assim firmou entendimento que o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, inciso II da Lei 8.137/90.

Importante entender que antes o entendimento era de que o tributo declarado e não pago não configuraria crime.

Agora com a crise na saúde pública e a crise econômica que aguarda na fila já dando o ar da graça, indicando que vai ser longa e cruel, vai haver dois cenários:

a) O primeiro é o empresário drasticamente afetado sem recursos, que por certo não vai priorizar o pagamento de tributos;

b) Do outro lado, o Estado buscando arrecadar para fazer caixa e suprir os gastos extraordinários que se fizeram obrigatórios com a pandemia.

Este recente posicionamento do STF ao meu ver, vai ter que ser revisto, sob pena de criminalizar a muitos empresários que para manterem a empresa funcionando vão priorizar o pagamento da folha salarial, compras de insumos, energia, aluguéis etc… ao invés de pagamento de impostos. Esta causa de exclusão de culpabilidade se dá o nome de estado de necessidade, cuja causa justificante é capaz de excluir o crime da conduta do empresário, que pratica uma conduta ilegal como forma de assegurar a existência da empresa, os empregos e renda das pessoas.

Inclusive é bom registrar que estamos numa situação de emergência de saúde pública de importância internacional e várias medidas duras estão sendo tomadas para enfrentamento do estado de calamidade pública por parte da autoridade estadual, municipal e federal.

No momento atual muitas decisões difíceis deverão ser tomadas e por vezes será preciso assumir riscos. Se não houver alternativas, deverá o empresário  comprovar a crise financeira na forma contábil, de maneira que a circunstância excepcional fique clara como sendo impossível de ser superada.

Por óbvio não se pode ter também uso de meios fraudulentos. Nesse momento é interessante também fazer um planejamento tributário, identificando a melhor condição e regime tributário a seguir, de maneira a desonerar os custos tributários do empreendimento.

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